是正當使用還是商標侵權(quán)？

案　情
　　江西省某縣王某生產(chǎn)的金雞牌豆腐乳在當?shù)丶爸苓吙h市享有較高聲譽，并依法取得了注冊使用在豆腐乳產(chǎn)品上的金雞圖形商標專用權(quán)。為了突出體現(xiàn)金雞圖形的整體美觀性，王某在使用該商標時并未標注“注冊商標”字樣或注冊標記。
　　鄰縣的李某將金雞商標圖形使用在自己生產(chǎn)的豆腐乳產(chǎn)品上，只是將王某金雞商標圖形中的紅色雞冠修改成金黃色，同樣未標注注冊標記。同時，李某將產(chǎn)品包裝上廠名、廠址的字體縮小。一些消費者對王、李兩人的豆腐乳產(chǎn)品產(chǎn)生混淆誤認。王某向李某所在地工商機關(guān)舉報，要求維護其金雞圖形商標專用權(quán)。
　　分　歧
　　李某所在地執(zhí)法人員在討論王某的舉報請求及李某的行為性質(zhì)問題上，產(chǎn)生了不同意見分歧。
　　第一種意見認為，李某屬于正當使用。理由是：王某在使用其金雞圖形商標時未按照《商標法》第三十七條規(guī)定，在商品、商品包裝、說明書或者其他附著物上標明“注冊商標”字樣或注冊標記，屬于自動放棄注冊商標專用權(quán)行為，且有自行改變注冊商標之嫌。李某的行為雖然在客觀上引發(fā)了一些消費者對王、李兩人生產(chǎn)的豆腐乳產(chǎn)品產(chǎn)生混淆誤認的事實，但該后果是由于王某未按照法律規(guī)定標明注冊標記使李某產(chǎn)生誤解造成的。李某使用在豆腐乳產(chǎn)品上的商標只是模仿王某的金雞圖形商標的一種圖案裝飾，并未標明注冊標記，不屬于商標使用。根據(jù)我國現(xiàn)行的商標法律法規(guī)，未注冊商標一般不享有商標專用權(quán)，也不受《商標法》及《商標法實施條例》保護。因此，王某的上述模仿使用行為不屬法律所禁止的行為，屬于正當使用。
　　第二種觀點認為，李某的行為構(gòu)成商標侵權(quán)。理由是：《商標法》第九條、《商標法實施條例》第三十七條對注冊商標使用注冊標記規(guī)定所作的表述是“有權(quán)”和“可以”，而不是“應(yīng)當”。由此看來，使用注冊商標時標注注冊標記是商標注冊人或被許可使用人的自主權(quán)，并非強制性規(guī)定。《商標法》第八條規(guī)定的組成商標的可視性標志包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，也就是說商標的構(gòu)成要素不含“注冊商標”字樣及注冊標記。因此，注冊商標在使用時未標明注冊標記并無不當，更不屬于自行改變注冊商標行為。根據(jù)《商標法》第五十一條規(guī)定，注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。王某的金雞圖形商標享有專用權(quán)，理應(yīng)受到法律保護。李某在其產(chǎn)品包裝上使用與王某金雞商標近似的圖形，且縮小自己的廠名、廠址的字體，故意混淆視聽的目的明顯，同時也產(chǎn)生了誤導公眾的后果。因此，李某的行為屬于《商標法實施條例》第五十條第（一）項所指的“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的”商標侵權(quán)行為。新聞來源：中國工商報