承攬方擅自銷售定做產品是否構成商標侵權？

案　情
　　2011年5月19日，江蘇省D市益達空壓機有限公司（以下簡稱益達公司）向當地工商機關投訴，稱同市騰聯空壓機有限公司購買并使用了侵犯其注冊商標專用權的產品。
　　工商機關立案調查后查明：益達公司于4月份與某鎮福利廠口頭約定，由福利廠為益達公司加工標有其注冊商標標記的空壓機氣缸，具體加工數量未明確，但益達公司當時明確要求福利廠加工的氣缸必須全部銷售給本公司，福利廠不得自行銷售。后福利廠未經益達公司同意，以每只15元的價格銷售給騰聯空壓機有限公司標注益達公司注冊商標的氣缸200只。
　　爭　議
　　對于該案應如何處理，執法人員有兩種不同意見。
　　第一種意見認為，益達公司與福利廠之間構成加工承攬合同關系，作為承攬方的福利廠未按照定作方益達公司的要求履行合同，構成違約。益達公司可依法追究福利廠的合同違約責任，但福利廠的行為并不構成商標侵權行為。理由是：從福利廠的行為來看，其生產含有益達公司注冊商標標記的氣缸產品是經過益達公司同意的，其擅自銷售產品的行為不構成《商標法》第五十二條第（二）項所指的“銷售侵犯注冊商標專用權的商品”行為。從該法條字面理解，只有銷售在生產環節構成商標侵權的產品才屬于此法條所指的違法行為。
　　第二種意見認為，福利廠的行為不僅構成合同違約，同時構成商標侵權，屬于《商標法》第五十二條第（二）項所指的“銷售侵犯注冊商標專用權的商品”行為。理由是：益達公司與福利廠已經約定，福利廠所加工的含有益達公司注冊商標的氣缸產品必須全部歸益達公司所有。福利廠擅自改變銷售渠道，其所銷售的產品不再具有合法性。福利廠的行為侵犯了商標注冊人的禁止權，將對商標注冊人的產品宣傳、市場營銷等方面造成直接或潛在的損害，也擾亂了正常的商標管理秩序，工商機關應對其予以行政處罰。
　　筆者同意第二種意見。新聞來源：中國工商報