未注冊商標的困境和保護

某注冊于上海的甲企業，使用“A”&nbsp未注冊商標于其生產的月餅商品，使用多年，其產品主要范圍在上海區域內，并具有一定知名度；某外地注冊的乙企業，商號為“A”，新近獲得“A”注冊商標，注冊類別包括月餅商品。
　　這種情況下，在上海地區，甲企業和乙企業的“A”牌月餅如何區分？如此，甲企業是否不能繼續在其月餅商品上使用“A”&nbsp未注冊商標呢？
　　根據我國現行《商標法》規定，就前述情形，于法，甲企業不得繼續使用該商標，否則構成侵權；于情，甲企業不繼續使用該商標，則其賴以生存的經營活動難以為繼，可能事關企業存亡，再就是甲企業在先使用“A”商標歷經多年而打造出的聲譽就此消亡，也讓人覺得不公和可惜。由此引開的未注冊商標的保護問題一直為實務界人士探討，筆者也談一二。
　　對于未注冊商標的保護，我國現行《商標法》第九條規定禁止商標申請注冊與他人在先取得的合法權利相沖突；第十三條規定禁止使用復制、摹仿或翻譯他人的馳名商標（不論注冊與否）；第三十一條規定申請商標注冊“不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”；第四十一條規定“已經注冊的商標，違反第十三條、第三十一條規定的”，商標所有人和利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。
　　2003年起，有關部門開始著手修訂現行《商標法》。修訂中的《商標法》對在先商標繼續使用權設置了一個條件兩個限制：一是需具有在先使用的事實，且必須是在與注冊商標相同或類似的商品或服務上“善意連續”地使用；二是繼續使用的范圍限制在他人注冊商標被核準注冊前所使用的商品或服務，而不能任意擴大。
　　未注冊商標在先使用權的立法價值在于保護雖然沒有注冊但已經在市場上有一定聲譽的商標在先使用人的利益，實現注冊商標專用權保護和先使用權人間的利益平衡。就此方面，針對修訂中的《商標法》規定，筆者有若干看法。
　　首先有必要限定繼續使用范圍。修訂中的《商標法》將未注冊商標使用權限制在原先使用的商品或服務上，區別于注冊商標所注冊類別上的使用權，體現注冊商標的優越性一面；另外不至于過分地影響到注冊人的利益。
　　其次，適用繼續使用權的條件過于寬松。修訂中的《商標法》沒有規定“有一定的影響”為未注冊商標繼續使用的前提條件,這有利有弊。有利的一方面在于減少了對語焉不詳的“一定影響”的判斷；不利的一方面在于過于寬松的條件，不利于市場加快優勝劣汰，也體現不出商人注冊商標的最終目的——做大做強。
　　此外，應排除對繼續使用權的地域限制。修訂中的《商標法》沒有規定“地域范圍”。我們茲以借鑒一些外國法，有的國家將未注冊商標的繼續使用權限制在“特定區域”內，筆者認為不作地域限制，有利于促進商品和服務的流通，也不妨礙真正優秀的商品或服務的市場擴張。
　　最后，對于“善意連續地使用”含義未明。修訂中的《商標法》規定以“善意連續地使用”為在先商標繼續使用的條件，但何謂“善意”和“連續”，不定義或定義不清，將增加實踐中的紛爭。